“生成式人工智能立法”引争议,我们是否陷入了“数据立法泡沫”的陷阱?

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编者按

4月11日,国家互联网信息办公室发布《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿》,旨在促进生成式人工智能技术健康发展和规范应用。意见稿发布后,引发公众和学界广泛热议。赞同者认为,ChatGPT等生成式人工智能发展如火如荼,由政府部门出手进行规制是必然要求。持异议者则指出,生成式人工智能的发展前景尚不明朗,一些国家已经明确开始禁止生成式人工智能,此时在该领域立法未免操之过急,也容易起到反效果,数字时代的立法更应该慎重。

对此,本文指出,通过积极的数据立法实现对数据的有效利用和控制,同时在国际的数据之争中赢得规则层面的主动权,是当下我国为回应数字经济时代的治理需求所采取的主要措施。但也应该看到,由于我国数据立法技术尚不成熟,在实践中出现了“学习式”立法、“压力式”立法、“运动式”立法等实践性困境,导致了过剩化、同质化、形式化等立法泡沫现象。戳破当下数据立法泡沫的关键,是从我国技术发展和社会发展的总体趋势出发,明确不同利益主体的核心诉求以划定利益位阶,从精从细出发真正提升立法供给的实效性。本公众号特推出此文,供读者思考,仅代表作者观点,不代表公众号立场。

戳破数据立法泡沫 :数据立法的实践性困境及其破解

黄彦婷|华东政法大学法律学院

本文原载《探索与争鸣》2022年第12期

当下我国的数字化转型进程正不断推进,数字技术除了深刻改变人们的生存方式和交往方式之外,也在不断形塑新的社会治理形态。其中,数据作为承载公众日常生活和经济活动的重要载体,正日益成为一种新的战略资源。在中共中央国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中,更是明确将数据与土地、人力、资本、技术等并列,作为五大生产要素之一。但在我们享受大数据带来的红利的同时,隐私泄露、数据监控、数据操纵、数据垄断等问题也变得不容忽视。因此,探索建构新的法律秩序,通过数据立法使数据领域实现从野蛮到文明的跨越,是迈入Web3.0时代需要我们迫切回答的问题。从实践来看,近年来我国数据立法已步入“快车道”,中央层面上形成了以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》为核心,辅之以特定行业和领域的法律法规或规范性文件的框架体系。从地方层面来看,各地纷纷出台数据保护条例、数据安全条例,如《上海市数据安全条例》《深圳经济特区数据条例》等,这些无不昭示着数据立法“大时代”的到来。

“生成式人工智能立法”引争议,我们是否陷入了“数据立法泡沫”的陷阱?

对此,有学者敏锐地指出,数字技术运用远走在规则之前,需要跟进调适有关法律规则。从既有的研究现状来看,学者从数据权属、数据治理、数据流转等场景进行了具体展开。有学者指出要明确区分数据、隐私、信息这三对近似概念的关系,三者依照其自身特性应归属于不同主体,在流转过程也应予以区别对待;有学者关注《民法典》与《个人信息保护法》的互动,认为《个人信息保护法》的适用应当与《民法典》的实施相结合,共同构筑个人信息保护的法治防线。

也有学者强调,应通过对数据要素市场结构的解析,建立公共机构数据开放的公平原则和科学的公共数据开放效果评价机制,构建以公共数据为供给侧的数据市场客体结构法律制度。这些理论研究为实践提供了丰富的理论指引,并在一定程度上助推了数据立法和数据法治的转型。但从实践来看,随着数据要素不断受到重视而兴起的立法潮,虽然有助于回应数字时代的法治需求,但在一定程度上也使得数据立法出现过剩化、同质化、形式化等立法泡沫现象。“学习式”“运动式”“压力式”的立法主导模式,可能会使得我国的数字经济陷入“一管就死,一放就乱”的治乱周期。有学者也指出,数字治理应该防止成为“数字炫技”“数字折腾”“数字浪费”“数字自嗨”。

应该看到,与传统立法不同的是,数据立法在规范场景、规范对象、规范手段等方面都存在特殊性,利益主体更为多元,隐含着更为复杂的利益博弈结构。因此,对于数据立法应该审慎对待,结合技术发展的趋势思考当下我国数据立法面临的困境和背后的原因,防止盲目、过度立法,使立法真正成为“铁榔头”,集中解决数字社会的焦点矛盾。

我国数据立法的实践性困境

(一)“学习式”立法易导致数据立法陷入踟蹰
相较于我国,欧美国家在数据立法领域累积的经验更多,立法技术更加成熟,我国在数据立法起步期很大程度是在借鉴和学习域外经验。但是数字时代的社会利益格局发生了改变,加之中西方国情、社情等的不同,如果不从国情、社情的逻辑起点去辨析立法价值,只从立法技术、立法经验等方面去学习和借鉴,很容易造成立法盲从、立法重复以及实践操作混乱等问题。
一是难以预测的立法前瞻性。在数字时代,颠覆性技术以极强的突破性和突变性,不仅能快速改变原有的技术范式、商业模式及竞争形态等,更能将市场和消费者的预期引向新的维度,改变原有的利益格局和法律关系。而根据《麻省理工科技评论》连续六年发布的当年“十大颠覆性技术”中,近九成以上技术来自西方科技企业或者研究机构。技术的先发优势使得西方国家掌握了更多的数据资源和实践经验,这种先发优势在立法实践和理论研究中都有所体现。比如,在数据安全方面,当国内还在关注Web攻击、网络钓鱼、勒索软件等数据泄漏问题的法律规制时,境外一些研究已经开始关注边缘防护造成的数据泄露风险。新的技术带来新的应用场景,新的应用场景带来新的利益,这使得立法的前瞻性在技术迭代中显得难以适从。实践中,我国一些地方数据立法也开始学习西方立法进行场景预设,但出现了一些问题。比如,或是关注场景实施中实体法的违法行为和后果,却因缺乏数据应用场景而忽视了程序性的规定;或是因刑事立法滞后于预设场景的现实风险,导致不能满足惩治违法犯罪的情况发生;或是对网络行为预判不足导致缺少行为禁止性规范和惩罚性规范,进而影响到社会的公序良俗。
二是较难调和的立法系统性。从宪法学的角度来说,立法需遵循“依据原则”“不抵触原则”。国外数据立法进展较快,细分门类越来越丰富,可供参考和学习的立法资源也在不断增多。以数据保护和隐私法律为例,据联合国贸易和发展会议2021年12月统计,在全球范围内的国家中,制定了保护数据和隐私法律的占69%,处于起草过程中的占10%,暂无相关立法的占16%,无数据使用的占5%。以数据安全立法为例,欧盟、德国、法国、英国、意大利、俄罗斯、美国、加拿大、巴西、日本、印度、韩国、澳大利亚、南非等14 个国家或组织出台了87项数据安全立法及政策。与此同时,我国近年数据立法的发展如火如荼,截至2022年5月24日,仅以“数据”为关键词在北大法宝进行搜索,就有1370件法律文件。其中,法律1件、行政法规5件、司法解释3件、部门规章1164件、党内法规制度2件、团体规定25件、行业规定152件、地方法规有18件,每年“两会”关于数据立法的提案也逐年增多。如此多的立法,既有行政法规,又有部门规章,更是涉及不同时期、不同部门,可供借鉴学习的立法资源已经非常丰富。
但这里需要考虑一个现实问题:不同行政部门掌握的数据不同,背后承载的利益不同,对数据的收集、管理、使用的方式亦不尽相同,“数据壁垒”“数据烟囱”等现象较为常见。统一数据、打通数据就意味着要牺牲掉本地区、本部门原有的数据模式。实践中,即使各省市成立大数据管理中心,甚至通过设置设立正局级单位来试图整合本行政区域内的数据,也较难形成规模化、规范化的深度加工数据,同样的问题也体现在中央和地方的数据对接中。基于这种利益的考虑也会反映到立法上,以数量最多的部门规章为例,一些行政部门在起草规章时,面对数据管理中出现的新情况新问题,既会参考国外的最新立法,也会借鉴上级部门和同级部门立法,但最终还是会考虑如何解决本部门遇到的现实问题,以部门利益为核心制定规则。因此,已经形成的数据管理模式,叠加学习范围的扩大化和部门利益的驱动,使得立法的系统性协调变得更难,甚至出现只借鉴对自己有利的立法、忽视上位法规定、与同一层级的立法相冲突的现象。
(二) “压力式”立法影响实际立法效果
这种立法压力主要是由数据背后所承载的利益所导致的。一是地方具有发展数字经济的内生驱动力。当下,各国都更加充分意识到数字经济的强大增长潜力和展现出来的经济韧性,纷纷出台支持数字经济转型、促进数字产业和推进数据开发的法律和政策。为了在数字经济中有所作为,我国开始大量出台支持数据经济发展的法律和政策。但这又面临一个困境:改革和发展在特定时期不一定能做到完全同步,改革的成效并不一定能在短期内快速作用到发展上,转变为实实在在的成效;在发展效果上,各地难免出现差异。中央基于全盘性、系统性的考虑推进改革,但这种统一性安排并不一定能在短期内对所有区域都带来好处。此外,区域的改革创新在个别时候也可能对其他区域造成影响。这一点在数据立法领域表现得非常鲜明。从政府的数据开放、政企合作的公共数据开发,到大型互联网企业的快速崛起,都使得各地意识到掌握更海量的数据,提升数据开发水平,能有效促进当地经济发展、改善社会民生。因此,每逢国家数据领域的关键政策出台后,各地都会加速配套相关立法或者政策,具有很强的压力型、任务型特征。地方希望通过积极回应中央新政,在区域数据战略竞争中获得先发优势。这种先发优势使得各地都有加快数据立法、抢占发展先机的内在驱动力。然而,各个地方的数据资源禀赋各不相同,有的地方基于竞争压力集中力量挺进公共数据共享和开发领域,希望通过立法来抢占数字经济发展先机,使得一些数据立法多为一些鼓励性、号召性的规定,未能与本地数据发展的实际立法需求点紧密结合;有的地方缺少必要的数据产业支撑,数据产业发展定位尚不清晰,必要的政策储备也不充足,紧急上马的数据立法难以产生切实的立法效果。
二是地方对于数据的争夺压力。这种立法的压力主要来自数据本身的性质和数据权属尚无定论。2021年颁布的《个人信息保护法》《数据安全法》都未对数据的权属进行明确。《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》曾试图规定个人数据和公共数据的权属:个人数据归个人所有,公共数据属于新型国有资产。但地方对个人设定数据权违反了法律保留中的基本民事制度,对公共数据认定为国有资产则违反了法律保留中的基本经济制度。这两种权属规定因明显与《立法法》第8条相抵触,而在最终通过的条例被删除。因数据权属问题还未形成统一认识,地方立法部门难以通过地方性法规旗帜鲜明地创设“数据权”,进而陷入了两难的境地:一方面,从资源配置角度,根据科斯定律,市场均衡效率须依靠明晰的产权制度,财产权不明晰阻碍资源配置的帕累托最优,但目前因在《立法法》还缺少一定法律依据,使得数据权属仍处于待定状态。另一方面,从战略资源角度来看,提升用户数据资源市场的占有率成为各地互联网企业的发力点。在数据争夺中,先发优势企业对数据具有先占优势,绝对占有率的数据就是绝对的企业竞争优势。
狼烟四起的数据纷争背后,更可怕的是随之而来的数据割据,数据割据不仅体现为平台与平台之间互设篱笆,阻碍数据的直接交互,还体现为平台企业将限制用户等数据主体的“转会”作为阻碍数据转移的实施方案。当然,企业对数据的争夺压力也相应传递给各地,使得数据立法出现三种情况。
其一,地方立法必须关注地方企业现实和当地发展需求,需要通过立法推动数据开发、保障数据安全。但如前所述,数字经济中新技术迭代快速,在数据的各个处理节点都有可能出现创新,这使得地方立法要在保障数据安全、推动数据开发及应对数据创新中寻找平衡,这需要较强的应变能力和较高的立法技术。
其二,地方立法难以将数据留存于一地。由于数据本身权属未定,加之数据的价值是在流动和共享中得以体现的,因此单纯将数据留在一地是不现实的,这就使地方立法很难明确哪些领域的哪些数据是本地区、本领域可以规定的,以及如何对数据进行分类规定等。
其三,如何处理互联企业与政府的关系也非常考验地方立法能力。比如,地方政府在何种情况下,有权要求市场主体提供数据以及提供数据的类型、范围和时效。地方政府在何种情况下,有权要求市场主体对其数据收集、传输及开发等行为进行备案。在处理这些问题时,地方立法稍有不慎就可能产生新的风险,但若不涉及相关问题又会导致地方数据管理出现盲点。
(三)“运动式”立法带来立法资源浪费
当数字经济发展到一定阶段,现有立法难以适应企业和地方发展的现实需要,短期内通过国家层面立法难以达到“立法平衡”,就需要地方立法开始“先行先试”。通过前文对现有数据立法的分析不难发现,一是立法重复现象较多。一方面,中国目前地方数据立法出现比较多的立法重复、立法“抄袭”等现象,导致立法资源浪费,而且可能损害全国法制的统一性。例如,实践中存在地方性数据法规重复中央数据立法,部分地方的政府规章与地方性法规的内容重合度较高的现象。
另一方面,立法重复导致立法前后不一。比如,在不少立法中广泛使用个人信息和数据这一对基本概念,但现有立法中关于这一对基础概念关系的界定又存在不一致的地方。其一,规定数据只是个人信息的一种载体,属于内容与形式的关系。按照文义理解,《民法典》第1034条规定的数据只是信息的一种载体。《个人信息保护法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》《互联网个人信息安全保护指南》等也采用类似的解释,差别仅在于对个人信息的内涵界定不同。一些地方性法规也采用类似的解释,《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》都将数据定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”,带有很强的载体性质。其二,将个人信息归于数据的一类,属于包含与被包含的关系。《数据安全法》第38条规定:“国家机关……对在履行职责中知悉的个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据应当依法予以保密……”这里个人信息以列举的形式被包含在数据中。《在线旅游经营服务管理暂行规定》《国务院办公厅电子政务办公室、人力资源社会保障办公厅关于依托全国一体化在线政务服务平台做好社会保障卡应用推广工作的通知》等也采用类似的表述,但细节有所不同,还产生了个人信息、敏感数据信息与数据等概念。其三,规定个人信息与数据属于平行概念关系。在《关键信息基础设施安全保护条例》第15条规定,“……建立健全个人信息和数据安全保护制度”,这里个人信息与数据安全又是并列的概念,同样的情况还出现在《广东省公共数据管理办法》第38条。通过上述梳理,个人信息与数据时而是包含与被包含的关系,时而是内容和形式的关系,时而又是平行的关系。两个关键概念的不同界定会对其所保护的法益造成影响,这些冲突存在于不同层级的法律、法规和规范性文件中,明显有违背《宪法》和《立法法》相关规定之嫌。
“生成式人工智能立法”引争议,我们是否陷入了“数据立法泡沫”的陷阱?
二是立法层级偏低影响立法效果。综合来看,数据立法中地方性政府规章数量明显多于地方性法规。以公共数据开放领域的地方立法为例,目前有7个省市制定地方性法规,15个省市制定政府规章,这主要是由于地方性法规在地方立法选择上属于稀缺资源,加之在数字经济及其支撑技术都还在快速迭代的过程中,数据立法目前还不能形成一个有普遍共识的理论框架,而《立法法》第82条规定了在有地方性法规授权的情况下可先行制定规章,预留给地方一定的立法空间。这种做法虽然能顺应地方发展和数据管理的需求,但也导致法律层级较低,较难满足公共数据开放立法在权益保障、流通使用、安全管理等方面的发展需求。此外,根据《立法法》第82条的规定,制定规章应当符合“因行政管理迫切需要”,但“迫切”本身缺乏量化标准,并且该法对授权时限未有明确规定,须《立法法》或相关解释的释明。与此同时,数据经济的飞速发展又使得这种迫切性的界定难度增加。比如,近期如火如荼的元宇宙,各地从引入概念到竞相出台政策不过短短几个月,当下江苏、浙江、广东等地密集发布元宇宙及其相关产业的发展计划、行动举措,这种趋势必然会带来新的法律问题。对于立法部门而言,这些新的业态能否达到“迫切”的标准很难衡量,从快制定法规、规章可能导致行政权力的盲目扩大。
数据立法泡沫的根源

(一)繁花遮目:被忽略的创建者效应

之所以我国数据立法对国外立法经验借鉴较多,不仅是由于我国数字技术相较西方仍较为落后,更是由于在我国数据经济发展初期,存在用结构效应替代创建者效应的情况,立法者未能充分从我国国情出发通盘考虑数据立法的实际情况。在大量新技术的冲击下,去中心化的管理思想在数字经济领域蔓延,很多群体难以充分考虑到创建者效应,转而追求结构效应,对数字经济发展的可信、可管、可控等带来一定隐患。创建者效应(Founder Effect)是永恒性、不变性的,面临新情况的冲击,只剩下带有创建者基因的极少数群体,即使与其他群体交融或重新创建新的群体,也只能使带有创建者基因的群体数量增减,而不会改变创建者的基因。⑬创建者效应是永恒性、不变性,而结构效应则是时代性、可变性。例如,某个部门有了重要的技术突破以及技术革新的中心发生转移,将对生产结构产生直接影响,但技术革新中心的转移是需求偏重某种产品选择性的结果。因此,技术革新引起生产结构的变动仍然是处在总量框架之内的。

从创建者效应的角度来看,我国发展数字经济是为了进一步解放生产力、发展生产力,借助社会主义集中力量办大事的体制优势,促进国民经济高质量发展,同时兼顾效率、公平和可持续发展等价值。然而,对于资本主义社会而言,货币财富成为最高的价值追求。致富欲望成为资本主义发展的一大动力,更成为占有他人劳动的权力的象征,甚至成为发展一切生产力即物质生产力和精神生产力的主动轮。在数字经济发展的初始阶段,一些互联网企业只看到科技驱动下,数据对企业收益的结构性贡献,简单套用西方资本主义的创建者效应,盲目追求货币财富,导致既出现了类似“996”“数字民工”等新型剥削形式,又出现贩卖商业数据甚至是违法收集、贩卖事关国家利益、集体利益和个人权益的数据等行为,更有企业通过资本和技术优势扩张至非公有制资本禁止进入的领域,对国民经济和国家安全造成冲击的情况,这些都需要快速立法予以充分回应。而在当下,我国正在进入数字经济的下半场,数字经济的发展正受到更多、更严格的规制,如2022年修改的《反垄断法》及此前出台的《个人信息保护法》,市场监督管理部门更查处了大量的平台不正当竞争、垄断行为。但这种过密、过急的数据立法,在一定程度上也带来了理念和制度较为严重的排异反应。

一方面,立法不够精细匆匆上马,导致执法部门在实践中难以获得有效的法律指引,而倾向于从严处置相关违法行为。另一方面,过分追求数字经济市场的安全和公平价值,可能刺伤数字企业发展的积极性,导致经济改革的实效无法彰显,无法进一步解放生产力。概言之,我国数据立法容易陷入两种极端,即数字经济上半场“无法可依”、急需立法,数字经济下半场则淹没在数据立法的泡沫中。这些都是被结构效应所遮蔽,未充分考虑创建者效应的结果。

(二)百舸争流:被神化的数字资本

以数据和技术为支撑的数据资本正在深刻改变世界。人们发现,个人的隐私和关联信息滚雪球般附着在数据上,互联网企业通过算法推荐、人工智能、边缘计算等新技术对数据深度加工,让原本只是二进制世界中的一串串冰冷的数据实现了快速连通、传输和交易,并日渐演变成一种重要的资本形式,成为市场经济发展的“润滑剂”,能够充分释放生产力,变革生产关系。随着网络和应用场景的飞速发展,各类数据呈现海量式、聚变式增长,数据的开发带来了巨大的社会价值、经济价值和公共价值。数据资本展现出来的强大实力让很多人忽视了其负面影响。在政治层面,无论是欧美等国政治大选中数字资本魅影,还是利用数字资本建构意识形态意象,抑或是借助数字资本开展国际政治博弈、政治操盘等,都不难看出数字资本展现的强大政治影响力。在经济层面,企业通过垄断数字技术、占有数据商品、支配数字劳动等多种途径,使社会贫富差距不断扩大,“二选一”“大数据杀熟”等情形层出不穷。近几年,“以命搏薪”“困在算法里的外卖小哥”等现象都在一定程度上说明,虽然数字经济提升了生产力,但是我们在如何有效发挥数据作为生产要素的作用上,还有很长一段路要走。

在现实社会中,由于数字资本带来的飞速资本增值、行业变革等使很多群体只看到了其中积极的一面,而忽视了其背后的风险。数据时代形成了一条新的逻辑:“给钱不如给数据”,谁掌控了数据,不仅可以掌握他人隐私,还可以快速变现,这使得各个领域对数据的利用、开发甚至争夺愈演愈烈,也衍生了各种乱象。同时,国家间的数据争夺战也在悄然打响,各国基于数据安全立法和国家数据战略的布局不断升级,这导致各国的数据立法潮愈演愈烈。我国作为后发国家,要想在数字经济的发展中迎头赶上,密集、快速立法也就成为一种必要的举措。但如前所述,通过数据立法跑马圈地极易陷入结构性效应的陷阱,无法回应数字社会真正的法治需求。因此,需要重新审视数字资本的价值,以便能真正有效发挥数据生产要素的作用。

(三)众口难调:错综交织的利益诉求

数据立法中存在多元的利益主体,个人、企业、政府在数据立法中都有不同的利益诉求,这种利益冲突随着数字经济的发展呈现出更加复杂的利益格局。个人信息是数据资源的关键内容之一,个人信息承载着隐私权、人格权、财产权等多种权利。数据企业基于各种利益可能会在未经数据主体同意的情况下,对数据进行收集、处理、访问、更改、移动或者删除等操作,从而侵犯到个人的权利。政府部门及其他具有公共管理职能的机构基于治理需要,也在不断尝试对数据进行开发利用,但这些数据经过二次开发后,如何保障公民权利和企业利益不受侵犯就值得考量。同时,对二次开发增值后的数据,如何界定其产生的新利益以及做好利益分配也是一个问题。

客观上,导致这些问题出现的原因是个人、企业和政府部门等各自的利益需求不同。个人对于数据的利益诉求主要是在保护个人信息益的同时,方便利用数据来更好地工作和生活。比如,限制平台违规使用个人信息、干涉个人隐私或者要求政府管理部门变更、修改个人信息等。企业对于数据的利益诉求主要是希望能将数据增值,即通过提供服务的方式,收集更多更全更细的数据,再利用技术和人力进行大数据加工,来实现数据的交易与共享。当然,对于很多企业而言,附载个人信息的数据是更有价值的。比如,2021年9月28日,小鹏汽车销售服务有限公司违规在旗下门店安装人脸识别设备违规采集人脸照片,在6个月的时间里违规采集人脸照片431623张。其通过算法对面部数据进行识别计算,以此进行门店的客流统计和客流分析,包括进店人数统计、男女比例、年龄分析等。

企业与企业之间的数据利益种类更为丰富,但多以数据交易为主,有时也存在企业利用数据来追求利益最大化,最终导致数字权利滥用、数据垄断等乱象。政府对于企业和个人的数据利益则是在履行职责的过程中,尽可能推动数据的再开发、再利用,进而助力国家治理体系和治理能力现代化建设,但这期间也容易出现过度采集数据的情况。与此同时,黑客组织攻击政府数据库的情况也日渐增多,甚至可能对社会治安、政府管理等带来冲击。正是由于数据及其背后衍生的利益非常复杂,如果单凭运动式、密集式的立法,易导致利益错配等情况的发生。如果不能厘清不同主体间的利益诉求,并从立法层面做好平衡,这些主体的利益最终会上升为抽象利益层面的竞合与冲突。

结语:消除数据立法泡沫的可能路径

当前,各个地方出现的立法热潮的根源是由于数字经济的飞速发展,对法律的实效性提出了更高的要求,尤其是从立法层面激发数据要素功能显得尤为迫切。在发挥数据要素的价值时,需要促进数字经济蓬勃发展,推动数字服务普惠,带动新科技与政治、经济、文化、社会、民生等领域深度融合,让人民群众享受更多数字经济发展的红利。因此,从顶层设计方面,数据立法需要坚持党管数据的基本原则,从践行为民服务宗旨、推进国家治理体系和治理能力现代化的角度,确保数字经济发展始终沿着正确的方向和道路前进。中央层面的立法可以从协调各方出台政府数据开放立法入手,在保障数据安全的基础上,坚持打通信息壁垒,形成覆盖全国、统筹利用、统一接入的数据共享大平台,推动全国信息资源共享体系,实现跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务的协同管理和服务,使得数据治理更加高效。这样不仅能为市场化数据开发提供良好示范,更是要素市场化配置改革的有利实践。地方立法层面,在不与上位法相抵触、不超越地方立法权限的基础上,各地可结合中央对于各地数据发展的不同定位,保持地方数据发展的战略定力,改变大而全、原则性条款多的立法取向,减少对境外和其他省市数据立法的依赖,避免同质化倾向,从小而精入手开展地方数据立法。
此外,从本质上来看,数据立法是对多样化的数据利益进行识别与确认。由于我国的数据立法尚处于回应式、学习式阶段,对于数据立法的整体机制尚未形成体系化的研究。目前,可以从利益衡量的角度开展相关立法,首先是在抽象利益之间确定利益排序的总体原则,有关国家安全、个人隐私、商业秘密的数据需要重点保护,国家安全优于个人隐私,个人隐私优于商业秘密。但要明确的是,这种排序原则并非固定的,只是形成了初步的利益位阶。在具体利益层面,在总体利益位阶得以固定的情况下,要遵循总体的指导原则,在个别立法层面实现科学立法、民主立法。要通过确定程序性的原则,确保利益博弈的有效性,不搞观赏性立法,提升立法实效和公众的可接受度。也即,在总体利益层面确定国家安全利益、数字经济发展利益、个人信息保护利益的优先劣后次序。在具体利益层面要细化到个别立法,要通过程序正义保证实质正义的实现。比如,如何界定政府管理部门对于个人信息和商业隐私等数据的使用权限;政府管理部门收集个人信息基于法定职权,具有法定性和强制性;平台企业收集个人信息基于合同约定,具有协商性和非强制性;政务数据和商业数据的融合则需要设定相应的程序来协调公权力与私权利之间达成利益平衡,这就需要界定政务数据的开放范围与开放标准,又需要结合列明政务数据的应用场景和发展目的等。

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